非法獲取商業(yè)秘密一定構(gòu)成犯罪嗎

非法獲取商業(yè)秘密一定構(gòu)成犯罪嗎

(相關(guān)資料圖)

行為人獲取了他人的商業(yè)秘密，但尚未投入生產(chǎn)，是否可以認為構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪，司法實踐中存在不同見解。

一種觀點認為，重大損失是指被害人所遭受的實際、直接的經(jīng)濟損失，而不是可能遭受的損失。在侵害人已將商業(yè)秘密泄露給他人，但他人尚未實際使用的情形下，侵害人的行為談不上給權(quán)利人造成重大損失。權(quán)利有受到侵害的危險，不等于權(quán)利事實上受到損害。實踐中采用成本法進行損失評估不夠科學(xué)，其原因在于：

一是商業(yè)秘密是無形財產(chǎn)，其與有形財產(chǎn)之間存在重大區(qū)別。商業(yè)秘密是無形的，不是一個實體，侵害人在使用，但是也沒有排斥合法權(quán)利人的使用，所以將技術(shù)秘密自身價值作為侵犯商業(yè)秘密給權(quán)利人造成的損失是不準(zhǔn)確的，混淆了侵犯商業(yè)秘密罪與普通財產(chǎn)罪的犯罪認定標(biāo)準(zhǔn)。

二是在很多場合，商業(yè)秘密自身價值高，但是侵害人實施盜竊等不法行為取得商業(yè)秘密后，不久就被發(fā)現(xiàn)、制止，給被害人造成的損失遠遠小于商業(yè)秘密自身的價值；如果以商業(yè)秘密自身價值作為被害人的損失數(shù)額，就可能出現(xiàn)技術(shù)圖紙被盜數(shù)天后內(nèi)被追回，并沒有給權(quán)利人造成重大利益損失，卻以侵犯商業(yè)秘密罪定罪量刑的情況。

三是將商業(yè)秘密自身價值等同于侵害人給商業(yè)秘密權(quán)利人造成的損失，實質(zhì)上將刑法第二百一十九條解釋成了侵犯商業(yè)秘密，在商業(yè)秘密自身價值極高時，即構(gòu)成犯罪，而這樣的理解，有違罪刑法定原則的嫌疑。

另一種觀點則認為，對于侵犯商業(yè)秘密罪，在侵害人將商業(yè)秘密泄露給他人，但他人尚未實際使用該秘密進行生產(chǎn)時，其損失可以參考權(quán)利人合法許可他人所能獲取的許可使用費作為標(biāo)準(zhǔn)。而且，此種許可使用費既不是普通實施許可的費用也不是獨占許可的費用，而應(yīng)當(dāng)是排他許可轉(zhuǎn)讓的費用。否則，如果每個案件都要通過侵權(quán)人實際生產(chǎn)了多少產(chǎn)品才能定罪，可能就不利于打擊某些嚴重的侵犯商業(yè)秘密的犯罪。

筆者認為，商業(yè)秘密的價值就在于其保密性，一旦被他人所掌握對權(quán)利人而言價值就會減少，如果被披露甚至公開就可能徹底喪失了價值。僅以行為人未使用或者未獲利而認為未造成危害后果，是忽視了商業(yè)秘密的特點，不利于對權(quán)利人的保護，不利于遏制此類違法行為，也會導(dǎo)致對商業(yè)秘密的非法獲取人、披露人和非法許可人的違法行為的放縱，最終導(dǎo)致刑法關(guān)于商業(yè)秘密犯罪的規(guī)定可能實際落空。因此，在考慮損害后果時，應(yīng)當(dāng)將未實際使用或者未獲利只作為判斷損害后果嚴重程度的情節(jié)，而不是作為犯罪構(gòu)成的要件。

商業(yè)秘密的規(guī)定

我國刑法第二百一十九條規(guī)定的侵犯商業(yè)秘密罪是指以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密，或者非法披露、使用或者允許他人使用其所掌握的或獲取的商業(yè)秘密，給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成重大損失的行為。由此說明，我國法律對于區(qū)別商業(yè)秘密民事侵權(quán)與構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪的重要界線是以造成了“重大損失”為判定標(biāo)準(zhǔn)。

反不正當(dāng)競爭法中規(guī)定，商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益，具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。因此商業(yè)秘密包括兩部分：技術(shù)信息和經(jīng)營信息。如管理方法，產(chǎn)銷策略，客戶名單、貨源情報等經(jīng)營信息；生產(chǎn)配方、工藝流程、技術(shù)訣竅、設(shè)計圖紙等技術(shù)信息。

由此可以認為，商業(yè)秘密與專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)相比，有著以下特點：

第一，非公開性。商業(yè)秘密的前提是不為公眾所知悉，而其他知識產(chǎn)權(quán)都是公開的，對專利權(quán)甚至有公開到相當(dāng)程度的要求。

第二，非排他性。商業(yè)秘密是一項相對的權(quán)利。商業(yè)秘密的專有性不是絕對的，不具有排他性。如果其他人以合法方式取得了同一內(nèi)容的商業(yè)秘密，其就與第一個人有著同樣的地位。商業(yè)秘密的擁有者既不能阻止在他之前已經(jīng)開發(fā)掌握該信息的人使用、轉(zhuǎn)讓該信息，也不能阻止在他之后開發(fā)掌握該信息的人使用、轉(zhuǎn)讓該信息。

第三，利益相關(guān)。能使經(jīng)營者獲得利益，獲得競爭優(yōu)勢，或具有潛在的商業(yè)利益。

第四，期限保護。商業(yè)秘密的保護期不是法定的，取決于權(quán)利人的保密措施和其他人對此項秘密的公開。一項技術(shù)秘密可能由于權(quán)利人保密措施得力和技術(shù)本身的應(yīng)用價值而延續(xù)很長時間，可能超過專利受保護的期限。

在司法實踐中，在對被侵犯的商業(yè)秘密進行司法裁定時，一般是分別援引合同法、侵權(quán)行為法、反不正當(dāng)競爭法和刑法的有關(guān)規(guī)定，對侵犯商業(yè)秘密行為追究法律責(zé)任：

一是將侵犯商業(yè)秘密行為視為違約行為，如果合同當(dāng)事人依合同約定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保密義務(wù)而非法公開、使用或允許他人使用商業(yè)秘密的，則依合同法規(guī)定追究其違約責(zé)任。

二是將侵犯商業(yè)秘密行為視為民事侵權(quán)行為，如果商業(yè)秘密被他人非法獲取、泄露或使用，其權(quán)利人可依侵權(quán)行為法追究侵權(quán)人的侵權(quán)責(zé)任。其民事救濟途徑一般是申請法院頒發(fā)禁止侵害令，禁止侵害令又分臨時禁止令和長期禁止令。臨時禁止令一般在訴訟中發(fā)出，長期禁止令一般在案件審結(jié)裁決時發(fā)出。請求損害賠償既可單獨使用，又可同時使用。

三是將侵犯商業(yè)秘密行為視為不正當(dāng)競爭行為等，依有關(guān)法律追究其法律責(zé)任，包括刑事責(zé)任。

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